KSchG

Kündigungsschutzgesetz

§ 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst (Regelung seit 01.01.2005)

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,

2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,

3. was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Ãœberblick zum Thema

I. Allgemeines
1. § 11 KSchG stellt keine selbstständige Anspruchsgrundlage dar.

Sie ist vielmehr eine Sonderregelung zu § 615 S.2 BGB, allerdings mit nahezu identischem Inhalte (BAG, z.B. 5 AZR 754/05 - Urt.v. 11.10.2006, Rn. 18 nimmt, fälschlich, sogar Inhaltsgleichheit an).

Anspruchsgrundlage ist, nach auch hier vertretener Auffassung, § 615 S.1 BGB (so z.B. Staudinger-Reinhard Richardi, 1999, § 615 Rn. 15; str., verschiedene andere Auffassungen zur Dogmatik werden vertreten). Der Streit über die hier einschlägige Anspruchsgrundlage ist aber wohl überwiegend akademisch und für die Praxis nicht relevant.

Zweck des § 11 KSchG (wie auch des § 615 BGB insgesamt und insb. des § 615 S.2 BGB) ist, den Arbeitnehmer nach der unwirksamen Kündigung so zu stellen, als wenn die Kündigung nicht ausgesprochen worden wäre.

2. Ein relevanter Unterschied zu § 615 S.2 BGB besteht darin, daß bei § 615 S.2 BGB der Dienst-/Arbeitnehmer gem. der 1. Alt. eine Anrechnung ersparter Aufwendungen auf den Lohn akzeptieren muß; dies ist bei § 11 KSchG nicht der Fall.

Hinsichtlich dieses durchaus gravierenden Unterschieds ist jüngst die Auffassung vertreten worden, wonach diese Abweichung gegen Art. 3 GG verstoße (LAG Nürnberg, 7 Sa 430/09 - Beschl. v. 09.03.2010).

Die entsprechende Richtervorlage gem. Art. 100 GG hat das BVerfG (1 BvL 5/10 - Beschl. v. 24.06.2010) als unzulässig abgewiesen. Dabei blieb letztlich offen, ob diese Verfassungswidrigkeit in der Sache besteht - ein erneuter Gang zum BVerfG könnte also noch zu einer Verwerfung dieses Zustandes führen. Nach Ansicht des LAG Nürnberg sollte § 615 S.2 BGB für nichtig erklärt werden. Ich halte es durchaus auch für möglich, daß in einem solchen Falle § 11 KSchG dem Art. 3 GG zum Opfer fiele.


II. Voraussetzungen
1. Begründung von Annahmeverzug

Der Arbeitgeber muss nach der Kündigung in Annahmeverzug (§ 293 ff BGB) gesetzt worden sein, indem er die vom Arbeitnehmer angebotene Tätigkeit abgelehnt hat. Dabei kommt im Normalfall der ArbG durch den Ausspruch der Kündigung automatisch in Annahmeverzug (St. Rsp. des BAG, zB. 5 AZR 578/04 - Urt.v. 13.07.2005, Rn. 19 mwN)).

Bei Betriebsübergang kommt der ArbG bereits mit dem Betriebsübergange selbst in Annahmeverzug, wenn er in seinem Mitteilungsschreiben gem,. § 613a BGB für den Fall des Widerspruches des ArbN gegen seine Übernahme durch den Erwerber die Kündigung ankündigt (LAG München, 4 Sa 311/10 - Urt.v. 19.08.2010).

2. Ausschluß des Annahmeverzuges

Unwilligkeit des ArbN schließt den Annahmeverzug aus; insbesondere darf er nicht den Verzicht des ArbG auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung für die weitere Tätigkeit machen (BAG, 5 AZR 578/04 - Urt.v. 13.07.2005).

Kein Annahmeverzug liegt vor, wenn der Arbeitnehmer im Zeitraum nach der Kündigung objektiv leistungsunfähig ist/wird:

Dies kann der Fall sein, weil der ArbN erkrankt ist oder z.B. einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegt (§§ 3, 6 MuSchG).

Im Falle des Fehlens einer Berufsausübungserlaubnis oder der Fahrerlaubnis ist in der Regel ebenfalls kein Annahmeverzug des ArbG gegeben (BAG, 5 AZR 192/08 - Urt.v. 18.03.2009, Rn. 13).

Nach dem Wegfall dieser Hindernisse kann der Arbeitgeber wieder in Verzug gesetzt werden, wenn die angebotene Tätigkeit erneut abgelehnt wird. Nun dürfte aber ein wirkliches Angebot des ArbN nötig sein.

3. Ende des Annahmeverzuges

Der Annahmeverzug endet:

a.) Mit der Aufforderung des Arbeitgebers an den ArbN, wieder zu arbeiten,

b.) Mit Eintritt einer Verhinderung iSd. Nr. II, 2. dieses Kommentars, oder

c.) mit dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu Gunsten des Arbeitnehmers.


III. Folgen
1. Der Arbeitgeber hat den Bruttoverdienstausgleich durchzuführen.

Dabei sind die Vergütungsansprüche maßgebend, die der Arbeitnehmer 6 Monate vor seiner Kündigung erhalten hat.

2. Urlaub

Eine Abgeltung von Urlaub ist i.d.R. nicht möglich, da nach § 7 IV BUrlG eine solche nur nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich ist.

Der Arbeitnehmer muss nach dem BAG also zur Wahrung seiner Ansprüche den Urlaub gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Daran ist problematisch, dass bis zur Feststellung der Unwirksamkeit durch das Gericht das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet ist.

3. Steuernachteile

Da die Vergütungen oft erst lange nach der Kündigung ausgezahlt werden, können dem Arbeitnehmer durch die Steuerprogression steuerliche Nachteile entstehen.

Diese sind durch den Arbeitgeber als Verzugsschaden (§§ 280 I, II, 286 BGB) ebenfalls auszugleichen.

4. Abzüge zu Lasten des ArbN

4.1 Der Arbeitnehmer muss sich seinen Verdienst anrechnen lassen, den er auf Grund der Kündigung anderweitig erzielt hat.

Des Weiteren ist ihm der Verdienst von böswillig unterlassen Tätigkeiten anzurechnen, wobei Böswilligkeit entsprechend § 324 I 2 BGB zu bestimmen ist.

Um böswilliges Unterlassen handelt es sich nach einem Urteil des BAG (BAG, Urt. v. 16.5.2000 - 9 AZR 202/99 und 203/99), wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird.

Auf eine unterlassene Meldung beim Arbeitsamt als Arbeitssuchender kommt es nach dem BAG regelmäßig nicht an.

Die Vorschriften über den Annahmeverzug begründen keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit/ jetzt: Der Bundesagentur für Arbeit, kurz: BAA, in Anspruch zu nehmen (BAG, Urt. v. 16.5.2000 - 9 AZR 202/99 und 203/99).

Böswilligkeit liegt auch dann nicht vor, wenn nachvollziehbare Gründe für die Ablehnung wegen Unzumutbarkeit vorliegen. Dabei ist im Rahmen der Zumutbarkeit einer Tätigkeit von der Beschäftigung im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen. Böswilligkeit ist ebenfalls nicht gegeben, wenn bei Bestehen eines Urteils über die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht mit Vollstreckung droht oder diese durchführt (BAG, Urt. v. 22.2.2000 - 9 AZR 194/99).

4.2 Anrechenbarkeit ist bei Öffentlichen Leistungen wie Arbeitslosenhilfe oder Sozialhilfe gegeben.

"Bezieht der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Arbeitslosengeld und unterlässt er zugleich böswillig einen ihm zumutbaren Erwerb, hat eine proportionale Zuordnung der Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 und 3 KSchG zu erfolgen." (BAG, 5 AZR 125/05 - Urt.v. 11.01.2006, Leitsatz)

Ebenso sind ersparte Aufwendungen (z.B. Fahrtkosten zur Arbeit) zu berücksichtigen.

Der Arbeitnehmer muss sich nur das tatsächlich erhaltene Einkommen anrechnen lassen.

4.3 Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes erfolgt auch dann, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber besteht.

Voraussetzung ist dann das Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer die Arbeit bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses vorläufig fortzusetzen (st. RSpr. BAG, z.B. 5 AZR 98/05 - Urt.v. 11.01.2006 mwN.).

Nicht vollstreckbare Forderungen sind nicht als Verdienst anzusehen.

5. Geltendmachung der Zahlungsansprüche

Die Zahlungsansprüche müssen gerichtlich geltend gemacht werden, unterbrechen nach BAG (BAG, NZA 1992, 1025) aber nicht die Verjährung.

Zu beachten sind auch die Ausschlussfristen, die z.B. in Tarifverträgen (siehe z.B. BAG, 5 AZR 168/08 - Urt.v. 11.02.2009), aber auch in Einzelverträgen vereinbart worden sind. Sieht beispielsweise eine Vereinbarung die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs vor, so ist eine fristgemäße Klage zum Arbeitsgericht nicht ausreichend (str.).


IV. Prozessuales:
Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für den Annahmeverzug des Arbeitgebers.

Der Arbeitgeber trägt die Beweislast, dass die Vergütung des Arbeitnehmers in der Zeit nach seiner Kündigung nicht der der letzten 6 Monate entsprochen hätte. Dabei hat er konkret die Umstände nachzuweisen, warum der Arbeitnehmer nicht mehr die übliche Vergütung erlangt hätte. Ebenso hat er die Voraussetzungen der Anrechnungspflicht zu beweisen.